SENTENÇA - TRF3 - CARLOS DELGADO 10/02/2015
Diário Eletrônico
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Edição nº 30/2015 - São Paulo, quinta-feira, 12 de fevereiro de 2015
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I – TRF
Subsecretaria da 3ª Turma
Expediente Processual 34154/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0032050-69.2014.4.03.0000/SP
2014.03.00.032050-7/SP
RELATORA
:
Desembargadora Federal DIVA MALERBI
AGRAVANTE
:
MUNICIPIO DE SAO PAULO SP
ADVOGADO
:
SP137657 VIVIANE TERESA HAFFNER GASPAR e outro
AGRAVADO(A)
:
GILSON ROBERTO DE ASSIS e outros
:
CLEIA ABREU RODEIRO
:
AGOSTINHO DO NASCIMENTO BARBOSA
:
SEVERINA MARIA DA SILVA FERREIRA
:
FRANCISCO RODRIGUES FILHO
:
CLAUDIO DO NASCIMENTO SANTOS
ADVOGADO
:
SP227242A JOÃO FERREIRA NASCIMENTO e outro
PARTE RÉ
:
Uniao Federal
ADVOGADO
:
SP000019 TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro
PARTE RÉ
:
PRESIDENTE DA COFEMAP
ADVOGADO
:
SP129917 MARCOS TEIXEIRA PASSOS e outro
ORIGEM
:
JUIZO FEDERAL DA 24 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG.
:
00164259620124036100 24 Vr SAO PAULO/SP
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO contra decisão proferida nos autos da ação popular proposta por GILSON ROBERTO DE ASSIS em face da UNIÃO FEDERAL e do ora agravante, que apreciou e decidiu diversos pedidos deduzidos no bojo do processo e, dentre eles, ao acolher os embargos de declaração opostos pela Municipalidade, após "prestados os esclarecimentos reputados necessários para completo e integral entendimento da decisão proferida (fl. 4856) e seu rigoroso cumprimento, altero a sua redação para constar: 1) Pelo contexto dos autos e das informações dele constantes, em princípio, apenas podem ser considerados como invasores, neste momento, aqueles que nunca tiveram qualquer relação com a Feira, o que significa dizer não se poder considerar como tais aqueles que simplesmente ainda não receberam o TPU, mas já constavam do cadastro publicado no Diário Oficial de 28.12.2012 (com exceção dos cancelados e daqueles comerciantes que tiveram rejeitados, pela Justiça Comum, a preservação de cadastros), ou detenham decisão judicial determinando a ocupação de box na feira. Também não podem ser considerados irregulares comerciantes que receberam TPU's com localização diversa da anterior e que se encontram ocupando box na mesma localização original. 2) Determino ao Município que suspenda qualquer tipo de operação destinada à retirada daqueles comerciantes que não possam ser considerados invasores da Feira (nos termos do parágrafo anterior), antes que todos os TPU's sejam fornecidos, com a localização equivalente à original. Por consequência, reitera-se a decisão de 09.05.2014, no sentido de que cabe ao Município as providências necessárias destinadas em obter a desocupação de boxes e quaisquer espaços da feira ocupados por invasores (por óbvio, observando-se quem pode ser considerado como invasor, nos termos do parágrafo anterior). 3) Determino ao Município que, no prazo de 90 dias, conclua não só a emissão de todos os TPU's, como também retifique a numeração daqueles já concedidos, ajustando o número do box à anterior localização no espaço da Feira (conforme se comprometeu a municipalidade nestes autos), apresentando a este Juízo a definitiva relação de permissionários, com o respectivo número do box atribuído, sob pena de desobediência, nos termos do Art. 8º da Lei nº 4.717/65. 4) Ressalta o Juízo que se encontra suspensa qualquer alteração na localização daqueles comerciantes que não possam ser considerados invasores da Feira (conforme decidido acima), seja por força de não estarem ocupando o local correto, seja por não terem recebido ainda o respectivo TPU.".
Narra o agravante cuidar-se na origem de "ação popular distribuída em 18/09/2012 contra o Município de São Paulo, a União e certo indivíduo, na qual o autor requer a declaração de nulidade ou a rescisão de contrato de cessão sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, assinados pela União e pelo Município de São Paulo, tendo por objeto a área conhecida como Pátio do Pari, onde funciona a chamada 'Feira da Madrugada'", bem como que "em causa de pedir, o autor popular alega que o Gestor da Feira da Madrugada estaria permitindo a construção de novos boxes no estacionamento de ônibus, no interior da Feira, o que seria proibido pelo contrato de cessão. Afirma que o suposto descumprimento seria causa suficiente para rescisão do contrato".
Sustenta que, "considerando-se o quão estreitos afiguram-se os limites da causa de pedir e do pedido, são manifestamente alheias ao objeto da demanda as decisões já proferidas pelo MM Juízo da 24ª Vara Cível", tanto que "o Ministério Público Federal oficiante no feito como custus legis protocolou manifestação, em 05/08 último, alertando para o fato e conclamando o órgão judicante a chamar o feito à ordem: 'Todavia, em que pese o esforço do douto magistrado em tutelar os direitos dos comerciantes da Feira da Madrugada, pessoas em condição de hipossuficiência técnica e financeira, diante das intervenções pretendidas pelo Município, verifica-se que o objeto da lide vem sendo significativamente alterado pelo autor, que passou a se valer do presente processo para questionar todo tipo de intervenção realizada na Feira da Madrugada, a fim de obter provimentos judiciais favoráveis às suas convicções. Restou tão evidente a mudança do escopo dessa ação que até o réu SABINO passou a postular a intervenção judicial na feira pretendendo que fossem retirados os comerciantes que estavam atuando em tripés e esteiras, sem boxes e/ou pagamento de taxa à Prefeitura (fls. 4497/4500). Tal fato, contudo, não pode ser tolerado, sob pena de transformar o MM. Juiz num Fiscal da Madrugada e protelar o desfecho do presente processo ad eternum, enquanto houver qualquer tipo de intervenção do Município de São Paulo no espaço do Pátio do pari. Vige no Processo Civil Brasileiro o princípio da estabilização da demanda, segundo o qual o autor só pode promover a alteração dos elementos objetivos da demanda (pedido e causa de pedir) antes da citação do réu. Após a citação, a alteração somente poderá se dar mediante consentimento do réu, devendo aquela ocorrer até o saneamento do feito (art. 264 do CPC). O aditamento do pedido, por sua vez, devera ocorrer até antes da citação (art. 294 do CPC).'"
Aduz que "a decisão que aqui se impugna (...) é mais uma expressão do ativismo com que vem o MM. Juízo conduzindo o feito", pois, "em 12/09, embora reconhecendo estar indo além dos limites de sua cognição sobre a causa('...impossível discordar das observações do Ministério Público Federal no sentido de ampliação do escopo da presente ação, a impor a este Juízo, mesmo contra vontade, ter que atuar em determinados momentos como fiscal da Feira da Madrugada'), o MM. Juízo de 1º grau, entendendo que o Município vinha considerando 'invasores' da Feira da Madrugada indivíduos que não poderiam sê-lo, determinou-lhe '...que, no prazo de 90 dias, conclua não só a emissão de todos os TPUs, como também retifique a numeração daqueles já concedidos, ajustando o número do boxe à anterior localização no espaço da Feira', além de impor '...se encontrar suspensa qualquer alteração na localização de comerciantes (aqueles que constavam do cadastro publicado no Diário Oficial de 28.12.2012 e aqueles que detenham decisão judicial determinando a ocupação de boxe na feira), seja por força de não estarem ocupando o local correto, seja por não terem recebido ainda o respectivo TPU.'".
Argumenta que a referida "decisão deflagrou conflito entre indivíduos que passaram se reputar merecedores de Termo de Permissão de Uso (TPU) tão-somente por figurarem no 'cadastro publicado no Diário Oficial de 28.12.2012', e aqueles já titulares de permissão porque efetivamente merecedores da outorga de boxes no interior da Feira segundo os critérios do Decreto nº 54.318, de 6 de setembro de 2013", o que o motivou a apresentar embargos declaratórios.
Descreve, ainda, que "decorrido longo hiato sem que fossem os Embargos apreciados, durante o qual episódios de tensão e conflito multiplicaram-se no Pátio do Pari em virtude da ordem judicial, o Município protocolou petição levando tais fatos ao conhecimento do MM. Juízo. Informou ainda que legítimos titulares de TPU vinham ajuizando demandas em face do Ente Público na Justiça Estadual, por se verem coarctados em seu direito ao gozo da permissão de uso por outros que, brandindo a decisão do MM. Juízo da 24ª Vara, invadiam seus boxes".
Esclarece que "em 27/11, foi juntado aos autos mandado de intimação do Município contendo decisão acolhendo os Declaratórios. Afirmando 'absurda' a interpretação no sentido de o 'Juízo estar impedindo o Município de retirar invasores da Feira, bem como daqueles comerciantes que tiveram negados, pelo Judiciário Estadual, os pedidos de anulação do cancelamento', além de reconhecer 'verossímil não ser possível uma absoluta coincidência de localização, por força de nova configuração física da feira'", o que acabou por culminar nas determinações judiciais ora combatidas por meio do presente agravo.
Narra, ainda, nas razões de recurso, por longas 17 (dezessete) páginas, toda cronologia fática do ocorrido antes e depois do aforamento da demanda em curso no 1º grau de jurisdição, destacando, em síntese, que "o critério de proximidade é o mais adequado" para a "localização" dos "comerciantes que, por terem preenchido os requisitos, fazem jus à outorga de TPU"; que "a localização dos boxes deve ser determinada de forma discricionária pelo Município"; que "cumpria ao Município, portanto, tão-somente proceder ao cadastro dos então ocupantes do imóvel, bem como velar pela segurança e limpeza"; que "descabe ao órgão de 1º grau, assim, impor qualquer critério para a distribuição espacial dos boxes no Pátio do Pari. E se cuida de mera opção administrador do imóvel, legítima e pertinente ao exercício de competência discricionária, adotar o critério de proximidade acima referido. A outorga de Termos de Permissão de Uso é ato unilateral, precário e, especialmente, discricionário da Administração Municipal. Compete exclusivamente a esta avaliar a oportunidade e conveniência, ou seja, o mérito administrativo, de se anular à utilização de bem público, por meio do instituto da permissão de uso, levando em consideração o interesse coletivo que tal emprego possa satisfazer" (fl. 20); que "não assumiu obrigação de manter ou observar a localização anterior dos boxes"; e que "de todo modo, tendo em vista que já foram emitidos 2.387 (dois mil trezentos e oitenta sete) Termos de Permissão de Uso, consoante informado pela Subprefeitura Mooca, restam poucos de tais instrumentos a pender de emissão, considerando-se os requerimentos protocolados no prazo" (fl. 29).
Advoga que a decisão proferida "por esta Colenda Turma no bojo do Agravo de Instrumento nº 0012680-41.2013.4.03.0000", de relatoria da Desembargadora Federal Cecília Marcondes, que lhe impôs a obrigação de realizar "as obras mencionadas no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da audiência realizada, sob pena de ser condenada no pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais)" (...) "já não surte efeitos, por duas razões: a) a obra foi concluída, o que é fato incontroverso nos autos entre as partes (art. 334, III do CPC), documentado inclusive por todos os pedidos que o Agravado formulou após, tanto que a localização dos boxes sofreu alteração e o próprio MM. Juízo determinou que se "retifique a numeração daqueles já concedidos, ajustando o número do boxe à anterior localização no espaço da Feira" e afirmou, na mesma decisão, que "não se vê lógica na elaboração de um cadastramento demandar mais tempo que a reforma da própria Feira da Madrugada"; b) O acórdão que fixou a multa diária não transitou em julgado, sendo inviável sua execução contra a Fazenda Pública (art. 100 da Constituição Federal), pois foram interpostos Recursos Extraordinários e Especial pelo Município (andamentos em anexo). Ademais, é sabido que as astreintes tem por única finalidade a coerção do devedor a adimplir obrigação de fazer. São seus pressupostos a existência de dever líquido e certo e a recalcitrância da parte obrigada. Uma vez concluída a obra, descabe cobrá-las, por não servirem nem ao enriquecimento do autor popular, nem à punição do Município".
Deduz seu pleito final de reforma da decisão agravada nos seguintes termos e com relação ao afastamento dos seguintes aspectos: "são objeto do pedido de reexame que se faz a esta Colenda Turma, portanto: - A imposição da obrigação de não-fazer, fundada no entendimento de que 'também não podem ser considerados irregulares comerciantes que receberam TPUs com localização diversa da anterior e que se encontram ocupando boxe na mesma localização original', de que se suspenda 'qualquer tipo de operação destinada à retirada daqueles comerciantes que não possam ser considerados invasores da Feira (nos termos do parágrafo anterior), antes que todos os TPUs sejam fornecidos, com a localização equivalente à original', também expressa na vedação, 'até que se conclua a emissão de todos os TPUs', da 'retirada de comerciante (não invasor) que se encontre ocupando o mesmo boxe que possuía anteriormente e que este boxe tenha sido indevidamente atribuído a outrem pela Municipalidade'; - A imposição da obrigação de fazer de 'no prazo de 90 dias, conclua não só a emissão de todos os TPUs, como também retifique a numeração daqueles já concedidos, ajustando o número do boxe à anterior localização no espaço da Feira'".
Pugna, ao final, pela concessão de efeito suspensivo ao agravo.
Às fls. 469/472 foram prestadas informações pelo Juízo a quo.
Contraminuta às fls. 473/476.
É o relatório.
Decido.
Nos termos do artigo 527, inciso III, combinando com o disposto no artigo 558 do Código de Processo Civil, para a concessão de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento faz-se indispensável a presença da relevância da fundamentação e, simultaneamente, perspectiva de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação.
Neste juízo de cognição sumária, verifico assistir razão ao agravante.
A verossimilhança das suas alegações está justamente no fato de que as determinações constantes da decisão agravada não guardam correlação mínima com as causas de pedir e desbordam completamente da pretensão perseguida pelo autor popular na ação de origem. É possível colher-se da confusa petição inicial, cujas cópias encontram-se acostadas aos autos, que os fatos - causas de pedir próximas - que lastreiam os pedidos deduzidos pelo autor, basicamente, traduzem-se pelas alegações de "que o gestor da 'Feira da Madrugada' Sr. João Roberto Fonseca nomeado pela Prefeitura de São Paulo, em conjunto com Sr. Sabino conhecido como presidente da COFEMAP, com endereço na administração da Feira, vem ao arrepio da lei (art. 1º, inciso IV, e 5º, 1 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e arts. 5º e 17 da lei nº 8.429/1992) e do crime de usurpação de função pública, previsto no art. 3289 do Código Penal ou, até mesmo, do crime de exercício funcional ilegalmente antecipado, previsto no art. 324 do código penal que fica desde já requerido, pelas flagrantes 'construções após impedimento no contrato ora impugnado entre a UNIÃO e PREFEITURA DE SÃO PAULO, a cada dia construção de novos boxes ocupando o estacionamento dos ônibus e vendendo para terceiros, sem licitação, por valores até R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) rateados entre eles, segundo informações, é o que mais se comenta na feira da madrugada pelos antigos titulares dos boxes' revoltando aos antigos ambulantes que ali lutam a mais de 5 (cinco) anos, devendo ser apurado pela POLICIA FEDERAL in loco imediatamente". (fl. 37); bem como de que o contrato celebrado entre os réus, cuja desconstituição se pretende na ação de origem, trata-se de "aberração jurídica sem uma decisão definitiva para REINTEGRAÇÃO DE POSSE PARA A UNIÃO em tramite na JUSTIÇA FEDERAL, na 9ª Vara Federal sob nº 0006288-26.2010.4.03.6100, por decisão LIMINAR, data máxima vênia, Será que estão pré julgando a reintegração ? Será que a UNIÃO X PREFEITURA DE SP já sabem do resultado final do mérito da ação REINTEGRAÇÃO DE POSSE?". (fl. 41), e que "em razão disso, diligenciou junto ao pátio de Pari e executou várias fotos via aérea desde o início das novas construções de boxes que leva a quebra do contrato na forma prevista na clausula 7ª parágrafo VII do CONTRATO DE CESSÃO SOB REGIME DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO RESOLUVEL EM CONDIÇÕES ESPECIAIS, que ora de impugna, comprovando pelas fotos a construção dos novos "boxes" falsos e ilegais que estão sendo construído todos os dias sem nenhum critério e com cobrança "propina", confirmando as alegações dos funcionários e testemunhas de todos os titulares de boxes cadastrados com mais de 5 (cinco) anos trabalhando na Feira que estarão a disposição da justiça como testemunhas de todos os fatos narrados nesta Ação Popular". (fl. 42)
Por sua vez, também é possível colher-se da inicial que as causas de pedir remotas são a "nulidade do CONTRATO DE CESSÃO SOB-REGIME DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO RESOLUVEL EM CONDIÇÕES ESPECIAIS, por falta da garantia da segurança jurídica da coisa julgada, em flagrante recalcitrância a decisão ainda em fase de liminar de REINTEGRAÇÃO DE POSSE, SEM MÉRITO, no processo... e risco de dano irreparável aos cofres Públicos, pelo vultuoso empreendimento estabelecidos nas clausulas caso a sentença seja pelo improvimento da ação de reintegração de posse data vênia". (fls. 38/39), o perfazimento, na visão do autor popular, de causas autorizadoras "da rescisão do contrato ora impugnado previsto nos parágrafos, 12ª e 13ª a seguir: 'a utilização da área para finalidades diversa da prevista deste contrato ou inobservância das condições e obrigações estabelecidas neste instrumento a cargo do CONCESSIONÁRIO, implicará na rescisão da seção revertendo o imóvel a UNIÃO'...'a não restituição imediata da área no caso de descumprimento contratual, caracterizará esbulho possessório e provocará a retomada administrativa pela CONCEDENTE'" (fl. 39), bem como que, "além disso, apesar de já ter ocorrido lesão ao patrimônio público pelo pagamento do valor cobrado para boxe novo construído, a exposição dos "novos boxes sem licitação" resultará em dano irreparável à moralidade pública, de nada adiantando o ajuizamento da presente ação para reparação desse bem jurídico protegido pela Constituição". (fl. 44), e que "a construção de novos boxes ilegalmente, sem licitação e os que estão sendo construídos, infringe frontalmente clausula 7ª paragrafo VII do contrato de cessão e o mais grave já estão obstruindo o estacionamento dos ônibus no interior da Feira da Madrugada no Pátio do Pari, que chegam transportando os sacoleiros/compradores de todo o Brasil". (fl. 44)
Já o pedido inicial da ação popular foi deduzido expressamente nos seguintes termos: "Sejam, ao final, julgados procedentes os pedidos formulados na petição inicial, decretando-se a nulidade ou rescisão por descumprimento da clausula 7ª paragrafo VII do CONTRATO DE CESSÃO SOB REGIME DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO RESOLUVEL EM CONDIÇÕES ESPECIAIS, firmado entre a União e Município de São Paulo é, por infração contratual que determinou a instalação dos "novos boxes" sem licitação e a condenação do Prefeito e Gestor da "Feira da Madrugada" a ressarcir para UNIÃO, todos os prejuízos advindos dos atos ilegais praticados". (fl. 46)
Pois bem, discute-se na popular de origem a possibilidade ou não da construção de novos boxes, com a conseqüente concessão de permissão de uso, pela Prefeitura do Município de São Paulo, sem a realização de prévio procedimento licitatório, em imóvel no qual funciona comércio popular conhecido como "Feira da Madrugada", cujo direito de uso lhe fora cedido pela União Federal, possuidora da área, por meio de contrato administrativo celebrado entre os ora réus, e cuja desconstituição é pretendida pelo autor popular, sob o fundamento de quebra de dever contratual. Paralelamente, afirma também que a suposta construção e conseqüente concessão de novos boxes comerciais, independentemente de licitação, feriria o princípio constitucional da moralidade pública.
Verifico também que o autor faz menção na inicial ora à "cláusula 7ª, parágrafo II" (fl. 40 destes autos), transcrevendo, na sequência, trecho entre aspas e, portanto, dando a entender que o dever nela previsto é o de: "garantir a continuidade do trabalho dos comerciantes durante as obras"; ora à "cláusula 7ª parágrafo VII" (fl. 46 destes autos).
Por outro lado, afigura-se cristalino que, seja em razão da alegação de suposta infração ao contrato de cessão de uso de área pública, firmado entre a União e o Município de São Paulo, seja pela motivação de defesa do princípio constitucional da moralidade pública, hipoteticamente agredido pela suposta cessão dos novos boxes, sem a realização de licitação, a discussão em torno da controvérsia não abarca a necessidade de se determinar a prática ou abstenção de quaisquer outros atos, que não aqueles tendentes à verificação das situações alegadas pelo autor em juízo.
Destaco que as medidas judicialmente impostas, ainda que seu deferimento tivesse se dado sob o fundamento do poder geral de cautela, conferido ao magistrado pelo artigo 798 do Código de Processo Civil, somente poderiam ter sido decretadas se estritamente necessárias e tendentes à preservação do resultado prático e da efetividade buscados com o provimento jurisdicional meritório perseguido no processo da ação popular. E não se perca de vista, aqui, que a pretensão do autor popular é a desconstituição do contrato administrativo supra mencionado, com a conseqüente devolução da área para a União, cujo direito de uso foi cedido à Municipalidade de São Paulo, conseqüência lógica e natural do pleito principal deduzido em juízo.
Impende acrescentar que a motivação do autor popular - pressuposto inexorável do aforamento da ação popular - é a suposta e hipotética existência de lesão ao patrimônio público da União, no feito de origem representado pelo equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor devido à cedente, União Federal, a ser obtido com a "concessão do Projeto Circuito das Compras", "referente à contraprestação a ser paga pelo vencedor da licitação", "empreendedor privado" (cláusula 6ª, inciso IV, do "Contrato de Cessão sob o regime de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em Condições Especiais"). E, frise-se, outra razão não se prestaria a justificar a propositura da ação de origem, sob pena de absoluta ausência de interesse processual, na modalidade adequação, no seu manejo, já que se afastaria o autor popular da permissão legal contida no artigo 1º da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965. Além do mais, a exigência de licitação para a concessão de exploração da área encontra-se previstas nos estritos limites aqui esmiuçados.
A alegação de utilização do imóvel de forma diversa daquela prevista no contrato de cessão de uso, apesar de constar em passant da inicial, não se entrelaça com a ideia de ilegalidade da construção de novos boxes, ante a ausência de prévia licitação, justamente porque desconexas entre si.
Balizadas tais premissas, e sem me aprofundar em considerações outras, além daquelas já tecidas, de natureza processual que, além de representarem matéria de ordem pública, conhecíveis de ofício, portanto, afiguravam-se necessárias para fundamentar esta monocrática e delimitarem a compreensão do tema, exsurge evidente o transbordamento da decisão judicial guerreada, eis que implicou, vinculou e condicionou o gerenciamento do comércio popular exercido na área cedida, conhecida como "Feira da Madrugada", aos critérios de conveniência e oportunidade do órgão jurisdicional prolator, ainda que sob o manto ou com a intenção de "demonstrar lesão aos interesses da União Federal pelo não cumprimento de encargos do Município".
Conveniente mais uma vez destacar, de forma a espancar toda e qualquer dúvida, que a ação popular de origem visa comprovar a existência de quebra de dever contratual, pelo Município de São Paulo, consistente na não realização de licitação para a concessão de uso de boxes comerciais - o que, aliás, pelo contrato, cuja anulação se pretende, deveria ser licitado de forma englobada ("Projeto Circuito das Compras"), a determinado "empreendedor particular". Esses, pelo menos, são os argumentos da inicial que, por sua vez, para que façam algum sentido e permitam o manejo da ação popular, procuram tutelar patrimônio da União, ao lhe evitar prejuízo financeiro representado pelo não repasse, pelo Município de São Paulo, de 50% (cinqüenta por cento) do valor que deveria ser obtido com a futura avença administrativa, decorrente de prévia licitação. Extrair-se daí outros objetivos que não o ora mencionado ou aceitar-se outras incursões na administração do comércio existente no local cedido, ao menos por meio da ação popular da qual foi tirado o presente agravo (tendo em vista seus fundamentos e objeto) são evidentemente indevidas e extrapolam a sua finalidade, circunstâncias violadoras do basilar princípio que exige congruência entre o exercício da atividade jurisdicional e aquilo inicialmente pedido em juízo, conforme delimitam os artigos 2º, 128 e 460, todos do Código de Processo Civil. A equivalência mencionada deve se dar, obviamente, entre o pleito deduzido na petição inicial e a decisão judicial lato sensu, e não em relação aos requerimentos aleatórios efetuados no curso do processo e que com ele não guardem correlação. Vale aqui a transcrição das preciosas lições de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, no seu festejado Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, Editora Revista dos Tribunais: "Pedido e sentença. Princípio da congruência. Deve haver correlação entre pedido e sentença (CPC 460), sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir iniciativa da parte. Caso decida com algum dos vícios apontados, a sentença poderá ser corrigida por embargos de declaração, se citra ou infra petita, ou por recurso de apelação, se tiver sido proferida extra ou ultra petita. Por pedido deve ser entendido o conjunto formado pela causa (ou causae) petendi e o pedido em sentido estrito. A decisão do juiz fica vinculada à causa de pedir e ao pedido".
O mesmo raciocínio vale para as decisões interlocutórias proferidas no curso do feito. As antecipatórias de efeitos, decorrentes daquilo que se pretende com o provimento de mérito favorável, por óbvio, não podem conceder mais do que se poderia obter ao final da lide. Já as medidas acautelatórias, como dito anteriormente, devem guardar estreita vinculação com a necessidade de se resguardar a efetividade da sentença meritória a ser proferida no processo de conhecimento e somente se justificam nesses exatos termos.
Determinar à Municipalidade de São Paulo que "apenas podem ser considerados como invasores (...) aqueles que nunca tiveram qualquer relação com a Feira"; e que "também não podem ser considerados irregulares comerciantes que receberam TPU's com localização diversa da anterior e que se encontram ocupando Box na mesma localização original" não diz com o objeto da demanda e adentram em aspectos que não estão sendo discutidos no feito, além do que invadem esfera de atribuição não transferida ao Poder Judiciário, sequer para resolver o conflito de interesses trazido a julgamento. O mesmo se pode dizer das determinações de suspensão de "qualquer tipo de operação destinada à retirada daqueles comerciantes que não possam ser considerados invasores da Feira (...) antes que todos os TPU's sejam fornecidos, com a localização equivalente à original", bem como de suspensão de "qualquer alteração na localização daqueles comerciantes que não possam ser considerados invasores da Feira". Por fim, os mesmos argumentos fielmente se aplicam à determinação de conclusão, no prazo de 90 (noventa) dias, da "emissão de todos os TPU's, como também" da retificação da "numeração daqueles já concedidos, ajustando o número do Box à anterior localização no espaço da Feira".
Causa estranheza, aliás, que isto esteja sendo discutido no feito originário. Não só porque não é objeto seu, como, e principalmente, porque a cessão de uso de bem imóvel, que, mais uma vez ressalto, a desconstituição se pretende, prevê que a gestão do "Projeto de Circuito das Compras" deverá ser transferida a "empreendedor privado", a quem, portanto, incumbirá, dentro dos estreitos limites conferidos pelo edital licitatório, explorar e administrar o funcionamento do comércio ali exercido, mediante o pagamento de "contraprestação" anual pecuniária, devida pelo uso do terreno.
Todas as demais condutas e precauções que devam ser adotadas pela Municipalidade de São Paulo e estranhas ao que se discute na ação popular de origem estão inseridas no poder-dever da Administração Pública Municipal, quer relacionem-se à fiscalização, ao controle, à gestão, à segurança, à limpeza, ao exercício do poder de polícia, ao saneamento básico da área na qual se encontra instalada a denominada "Feira da Madrugada", quer se vinculem às outras tantas providências, essenciais à regular manutenção da aludida praça comercial, sempre, é claro, dentro do que estabelece o ordenamento jurídico pátrio. Futuras ações, tidas por supostamente ilegítimas e atribuídas ao Município de São Paulo, em razão das competências que lhe são inerentes, poderão, se o caso, ser discutidas individualmente, por meio dos instrumentos processuais adequados, observados os interesses efetivamente lesados, inclusive para a aferição da competência do órgão jurisdicional para seu processo e julgamento.
Nunca é demais lembrar que a incursão judicial na atividade administrativa só deve ser permitida para a correção de ilegalidades ou para a integração legislativa, desde que não haja disposição expressa sobre o tema, sob pena de sobreposição de funções e conflito indevido de atuações. E, ainda assim, com a essencial existência de pedido específico nesse sentido, formulado por meio de instrumento adequado, que permita ao Poder Judiciário exercer, na sua integralidade, seu mister constitucional. Fora dessas hipóteses, ainda que pareça sedutor, a substituição da vontade do administrador pela do julgador traduz-se em inaceitável intervenção judicial, que impõe ao tribunal a sua imediata limitação ou correção. Nesse sentido confiram-se os arestos ora colacionados, oriundos do C. Superior Tribunal de Justiça:
"PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO NA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. FLAGRANTE ILEGITIMIDADE E LESÃO À ORDEM PÚBLICA. Ao Judiciário cabe o controle da legalidade dos atos daAdministração. O ativismo judicial pode legitimar-se para integrar a legislação onde não exista norma escrita, recorrendo-se, então, à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (CPC, art. 126). Mas a atividade administrativa, propriamente tal, não pode ser pautada pelo Judiciário. Na espécie, em última análise, o MM. Juiz Federal fez mais do que a Administração poderia fazer, porque impôs o que esta só pode autorizar, isto é, que alguém assuma a responsabilidade pela prestação de serviço público. Agravo regimental não provido." (grifos nossos)
(AgRg na SLS 1427/CE, Relator Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, j. 05/12/2011, DJe 29/02/2012)
"PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. NATUREZA JURÍDICA DOS MANGUEZAIS E MARISMAS. TERRENOS DE MARINHA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATERRO ILEGAL DE LIXO. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PAPEL DO JUIZ NA IMPLEMENTAÇÃO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. ATIVISMO JUDICIAL. MUDANÇAS CLIMÁTICAS. DESAFETAÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO JURÍDICA TÁCITA. SÚMULA 282/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 397 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 14, § 1°, DA LEI 6.938/1981.
1. Como regra, não viola o art. 397 do CPC a decisão que indefere a juntada de documentos que não se referem a fatos novos ou não foram apresentados no momento processual oportuno, ou seja, logo após a intimação da parte para se manifestar sobre o laudo pericial por ela impugnado.
2. Por séculos prevaleceu entre nós a concepção cultural distorcida que enxergava nos manguezais lato sensu (= manguezais stricto sensu e marismas) o modelo consumado do feio, do fétido e do insalubre, uma modalidade de patinho-feio dos ecossistemas ou antítese do Jardim do Éden.
3. Ecossistema-transição entre o ambiente marinho, fluvial e terrestre, os manguezais foram menosprezados, popular e juridicamente, e por isso mesmo considerados terra improdutiva e de ninguém, associados à procriação de mosquitos transmissores de doenças graves, como a malária e a febre amarela. Um ambiente desprezível, tanto que ocupado pela população mais humilde, na forma de palafitas, e sinônimo de pobreza, sujeira e párias sociais (como zonas de prostituição e outras atividades ilícitas).
4. Dar cabo dos manguezais, sobretudo os urbanos em época de epidemias, era favor prestado pelos particulares e dever do Estado, percepção incorporada tanto no sentimento do povo como em leis sanitárias promulgadas nos vários níveis de governo.
5. Benfeitor-modernizador, o adversário do manguezal era incentivado pela Administração e contava com a leniência do Judiciário, pois ninguém haveria de obstaculizar a ação de quem era socialmente abraçado como exemplo do empreendedor a serviço da urbanização civilizadora e do saneamento purificador do corpo e do espírito.
6. Destruir manguezal impunha-se como recuperação e cura de uma anomalia da Natureza, convertendo a aberração natural - pela humanização, saneamento e expurgo de suas características ecológicas - no Jardim do Éden de que nunca fizera parte.
7. No Brasil, ao contrário de outros países, o juiz não cria obrigações de proteção do meio ambiente. Elas jorram da lei, após terem passado pelo crivo do Poder Legislativo. Daí não precisarmos de juízes ativistas, pois o ativismo é da lei e do texto constitucional. Felizmente nosso Judiciário não é assombrado por um oceano de lacunas ou um festival de meias-palavras legislativas. Se lacuna existe, não é por falta de lei, nem mesmo por defeito na lei; é por ausência ou deficiência de implementação administrativa e judicial dos inequívocos deveres ambientais estabelecidos pelo legislador.
8. A legislação brasileira atual reflete a transformação científica, ética, política e jurídica que reposicionou os manguezais, levando-os da condição de risco à saúde pública ao patamar de ecossistema criticamente ameaçado. Objetivando resguardar suas funções ecológicas, econômicas e sociais, o legislador atribuiu-lhes o regime jurídico de Área de Preservação Permanente.
9. É dever de todos, proprietários ou não, zelar pela preservação dos manguezais, necessidade cada vez maior, sobretudo em época de mudanças climáticas e aumento do nível do mar. Destruí-los para uso econômico direto, sob o permanente incentivo do lucro fácil e de benefícios de curto prazo, drená-los ou aterrá-los para a especulação imobiliária ou exploração do solo, ou transformá-los em depósito de lixo caracterizam ofensa grave ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao bem-estar da coletividade, comportamento que deve ser pronta e energicamente coibido e apenado pela Administração e pelo Judiciário.
10. Na forma do art. 225, caput, da Constituição de 1988, o manguezal é bem de uso comum do povo, marcado pela imprescritibilidade e inalienabilidade. Logo, o resultado de aterramento, drenagem e degradação ilegais de manguezal não se equipara ao instituto do acrescido a terreno de marinha, previsto no art. 20, inciso VII, do texto constitucional.
11. É incompatível com o Direito brasileiro a chamada desafetação ou desclassificação jurídica tácita em razão do fato consumado.
12. As obrigações ambientais derivadas do depósito ilegal de lixo ou resíduos no solo são de natureza propter rem, o que significa dizer que aderem ao título e se transferem ao futuro proprietário, prescindindo-se de debate sobre a boa ou má-fé do adquirente, pois não se está no âmbito da responsabilidade subjetiva, baseada em culpa.
13. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano ambiental, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem deixa fazer, quem não se importa que façam, quem financia para que façam, e quem se beneficia quando outros fazem.
14. Constatado o nexo causal entre a ação e a omissão das recorrentes com o dano ambiental em questão, surge, objetivamente, o dever de promover a recuperação da área afetada e indenizar eventuais danos remanescentes, na forma do art. 14, § 1°, da Lei 6.938/81.
15. Descabe ao STJ rever o entendimento do Tribunal de origem, lastreado na prova dos autos, de que a responsabilidade dos recorrentes ficou configurada, tanto na forma comissiva (aterro), quanto na omissiva (deixar de impedir depósito de lixo na área). Óbice da Súmula 7/STJ.
16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido." (grifos nossos)
(REsp 650728/SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j. 23/10/2007, DJe 02/12/2009)
A atuação judicial, sob o fundamento de supressão ou integração da vontade estatal, em prol da sociedade ou de grupo ou categoria de pessoas, é excepcional e só tem cabimento em casos de absoluta e desarrazoada ação ou omissão da Administração Pública. Tal conduta, aliás, só se legitima quando o Legislativo ou o Executivo deixam de cumprir seus papéis, colocando em risco os direitos individuais e coletivos previstos na Constituição Federal. E aqui não se enquadra o caso dos autos, onde se discute, no fim das contas, qual ente federativo deverá se responsabilizar, tendo em vista o direito de posse sobre a área, pelo regramento de realidade fática há muito tempo instalada.
Enquanto não se decida por um ou por outro - e esse o real objetivo da ação popular de origem, já que contestada a validade da avença realizada entre União e Município -, emerge à evidência que tal atribuição não se desloca para o âmbito de atuação do Poder Judiciário, por mais nobres possam parecer as razões levantadas. Vale aqui menção às considerações do Professor João Maurício Adeodato, constantes do artigo "Jurisdição Constitucional à brasileira: situações e limites", publicado na Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, vol. 1, n. 2, 2004, p. 178: "Dentro desse debate sobre os limites à criatividade do Judiciário, pode-se considerar a preponderância da atividade judicante na concretização, sobretudo por parte das Cortes mais altas, como uma realidade prejudicial ao Estado Democrático de Direito, pois o Judiciário passa a ser o guardião do conteúdo moral do direito e, ao invés de a moral limitar o direito, como parece ser a intenção de jusfilósofos como Ronald Dworkin, pode acontecer exatamente o contrário: a inserção direta de princípios morais nas questões jurídicas, através de uma 'moral do judiciário', faz com que as fronteiras do que é jurídico e coercitivo ampliem-se a níveis preocupantes no contexto democrático".
Alie-se como robusto elemento de convicção o fato de que a própria União Federal, cedente do imóvel ora sob os auspícios da Municipalidade de São Paulo e que estaria a sofrer, no entender do autor popular, prejuízos financeiros, assim como o Ministério Público Federal, órgão constitucionalmente eleito para perseguir os interesses cruciais da sociedade e fiscalizar a adequada aplicação da lei, opuseram-se veementemente às medidas judicialmente impostas pelo juízo agravado, indicando, com isso, tenham elas efetivamente desbordado dos objetivos pretendidos na ação popular originária.
A possibilidade de lesão grave está evidenciada pelo cerceamento a que a Municipalidade de São Paulo está sendo submetida, em área cuja administração lhe foi cedida, na qual há risco potencial de conflito, mas cuja ação originária ajuizada não trouxe à discussão questões outras, que não aquelas mencionadas no corpo dessa decisão.
Posto isso, fundado nas razões anteriormente expostas, atribuo, nos termos disciplinados pelos artigos 527, inciso III, combinado com o 558, ambos do Código de Processo Civil, o pleiteado efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de São Paulo e, com isso, suspendo os efeitos da decisão agravada com relação às seguintes determinações: 1) Pelo contexto dos autos e das informações dele constantes, em princípio, apenas podem ser considerados como invasores, neste momento, aqueles que nunca tiveram qualquer relação com a Feira, o que significa dizer não se poder considerar como tais aqueles que simplesmente ainda não receberam o TPU, mas já constavam do cadastro publicado no Diário Oficial de 28.12.2012 (com exceção dos cancelados e daqueles comerciantes que tiveram rejeitados, pela Justiça Comum, a preservação de cadastros), ou detenham decisão judicial determinando a ocupação de box na feira. Também não podem ser considerados irregulares comerciantes que receberam TPU's com localização diversa da anterior e que se encontram ocupando box na mesma localização original. 2) Determino ao Municípioque suspenda qualquer tipo de operação destinada à retirada daqueles comerciantes que não possam ser considerados invasores da Feira (nos termos do parágrafo anterior), antes que todos os TPU's sejam fornecidos, com a localização equivalente à original. Por consequência, reitera-se a decisão de 09.05.2014, no sentido de que cabe ao Município as providências necessárias destinadas em obter a desocupação de boxes e quaisquer espaços da feira ocupados por invasores(por óbvio, observando-se quem pode ser considerado como invasor, nos termos do parágrafo anterior). 3) Determino ao Município que, no prazo de 90 dias, conclua não só a emissão de todos os TPU's, como também retifique a numeração daqueles já concedidos, ajustando o número do box à anterior localização no espaço da Feira (conforme se comprometeu a municipalidade nestes autos), apresentando a este Juízo a definitiva relação de permissionários, com o respectivo número do box atribuído, sob pena de desobediência, nos termos do Art. 8º da Lei nº 4.717/65. 4) Ressalta o Juízo que se encontra suspensa qualquer alteração na localização daqueles comerciantes que não possam ser considerados invasores da Feira (conforme decidido acima), seja por força de não estarem ocupando o local correto, seja por não terem recebido ainda o respectivo TPU.".
Intimem-se. Comunique-se.
São Paulo, 10 de fevereiro de 2015.
CARLOS DELGADO
Juiz Federal Convocado
GRUPO LUTA E TRABALHO
