LISTA DE COMERCIANTES?

DESPACHO DO EXMO. SR. CONSELHEIRO MAURICIO FARIA Ref. Representação interposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, em face da Concorrência Pública nº 01-B/ SDTE/2014 – Circuito das Compras.

TID 14395011 Trata-se de Representação interposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, por meio da qual requer seja avaliada a determinação de suspensão cautelar do contrato a ser celebrado entre a Prefeitura de São Paulo, representada pela Secretaria Municipal de Desenvolvimento, Trabalho e Empreendedorismo e a empresa vencedora da Concorrência nº 01-B/SDTE/2014, cujo objeto consiste na concessão de obra pública para a construção, implantação, operação, manutenção e exploração econômica do Circuito das Compras e dos projetos a ele associados no Município de São Paulo, para apuração das irregularidades descritas na inicial.

Em apertada síntese, alega o Representante que:

(i) as cláusulas contratuais desrespeitam o direito de preferência para a permanência no empreendimento dos comerciantes que hoje ocupam a área;

(ii) as disposições contidas na cláusula 16.5.1 da minuta do Contrato de Concessão de Obra (nota 1) (Circuito das Compras), bem como das cláusulas 19.6, 19.7 e 19.8(nota 2), no seu entender, definem condição inadequada à Municipalidade caso a interpretação realizada seja no sentido de reconhecer eventual pagamento à Concessionária no momento de implementação dos relevantes serviços públicos previstos, somado ao fato de que tal condição confrontaria com disposição estabelecida originariamente no instrumento firmado entre a União Federal e o Município de São Paulo, consubstanciado no Contrato de Concessão de Direito Real de Uso referente à área em que ocorrerão as intervenções previstas, posto que a cláusula 7ª, inciso VII(nota 3), já define a previsão de área para construção de uma creche e uma UBS;

(iii) consentâneo ao problema já exposto, deflui que o regramento estabelecido na referida cláusula 19.7 da minuta de Contrato, ensejaria uma inadequada abordagem sobre as áreas institucionais, ou ainda, também, sobre as demais assim não consideradas, na medida em que - potencialmente - renderia a cobrança de valores pagos pelo Poder Concedente em benefício do Concessionário.

A Auditoria desta Egrégia Corte de Contas, posicionou-se pela procedência da Representação por entender que o Edital e a minuta de contrato não estabelecem como será operacionalizada a preferência aos comerciantes que hoje ocupam a área, quando da instalação nos boxes do futuro Centro de Compras, e, quanto às áreas institucionais, assinalou que não há previsão no Edital e seus anexos da possibilidade de retomada das áreas reservadas, caso elas tenham sido requeridas pela Concessionária.

Ato contínuo, a Origem foi oficiada para apresentação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, das informações e esclarecimentos cabíveis, os quais foram trazidos aos autos, conforme Ofício nº 786/2015-SDTE/GAB. 

Previamente ao exame dos aspectos suscitados na Representação ora em análise, reitero as observações tecidas nos autos do Processo TC 72.000.530/15-35 sob esta Relatoria, de que, pelo que constou de informações nos autos daquele processo, trata-se de primeira experiência de adoção pela Municipalidade do instituto da Concessão de Obra Pública, como modalidade autônoma de contratação, por independer de um serviço público a ele associado, sendo secundária nesse modelo a prestação ou não do serviço.

Além disso, também constou naqueles autos que o modelo jurídico adotado visa o fomento de atividade econômica, com geração de empregos na região central da cidade e maior formalização da atividade comercial local.

Esses dados, as demais informações contidas naqueles autos, e, ainda, o relevante interesse púbico envolvido e o caráter inovador da matéria, somados à natureza do Contrato de Concessão de Obra Pública, é que me levaram a concluir que o certame poderia prosseguir.

Feitos estes breves esclarecimentos, passo à análise da Representação apresentada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo.

O primeiro aspecto suscitado, como já dito, diz respeito a eventual desrespeito do direito de preferência para a permanência no empreendimento dos comerciantes que hoje ocupam a área.

Neste tocante, informou a Origem que o Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou uma Recomendação diretamente endereçada à Secretaria Municipal de Desenvolvimento, Trabalho e Empreendedorismo, e que guarda absoluta identidade com este item da Representação.

 Na referida Recomendação, o “parquet” requer a suspensão da assinatura do Contrato para que dele conste, de forma expressa e clara, que “antes da locação a terceiros, serão sorteados primeiramente entre todos os comerciantes populares cadastrados pela Municipalidade uma vaga entre a totalidade dos boxes construídos (independente de localização e ainda que superado o número mínimo de 4000 vagas fixado no contrato) no futuro CENTRO POPULAR DE COMPRAS”.

 Em paralelo, recomendou que constasse também regra assinalando que, somente após efetuado o sorteio público acima descrito, poderia a concessionária ofertar os boxes restantes à locação de terceiros não cadastrados, e que o referido sorteio deverá ser precedido de ampla publicidade com a notificação de todos os comerciantes cadastrados e previamente comunicado ao órgão do Ministério Público.

Este aspecto que versa sobre enfoques relacionados ao sorteio, a Municipalidade registrou que não há qualquer discordância, e visando ainda resguardar a melhor interpretação, atenderá a recomendação do Ministério Público do Estado de São Paulo, fazendo constar ipsis litteris o texto recomendado pelo Ministério Público no Contrato a ser assinado em 04/12/2015, decisão essa publicada no Diário Oficial da Cidade em 02/12/2015.

Ainda esclarecendo, agora no que diz respeito à contradição entre o item 3.5.l do Caderno de Encargos e os itens 15.4 e 15.4.1 da minuta de contrato (nota 4), a Municipalidade registrou formalmente que o sorteio é obrigação contratual da Concessionária e será realizado com a supervisão do Poder Concedente, destacando que o Caderno de Encargos será retificado.

Dessa maneira, a medida informada pela Origem, consistente na inclusão dos termos contidos na Recomendação Administrativa do Ministério Público do Estado de São Paulo, tem por objetivo o aperfeiçoamento do contrato, convergindo assim com o pedido formulado na Representação.

(OBRIGAÇÕES)

O outro ponto suscitado pelo Representante refere-se à obrigação constante do Contrato de Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel em Condições Especiais, para a construção de uma creche e uma Unidade Básica de Saúde no local, ou, alternativamente, a oferta de serviço médico equivalente, observadas as diretrizes dos setores competentes.

Neste tocante, ressalta o Representante que esta Relatoria, nos autos do Processo TC 72.000.530.15-35, já observou que as obrigações de construção da creche e da UBS não estão contempladas no objeto licitado, até porque são obrigações da Prefeitura e não da empresa Concessionária, vencedora da licitação.

Além disso, afirma que “ao não prever tal área institucional no contrato de concessão ora questionado a Prefeitura terá que pagar à Concessionária para implementação daqueles serviços públicos relevantíssimos”, nos termos do que dispõem as cláusulas 16.5 e 16.5.1(nota 5).

 Quanto a este apontamento, a Origem destacou que o ilustre representante do Ministério Público do Estado de São Paulo entendeu de forma imprópria acerca dos tipos de áreas institucionais relacionada à implantação do empreendimento.

Esclareceu, assim, que a definição da gleba a ser concedida para a iniciativa privada consta da subcláusula 2.1.2 da minuta de Contrato integrante do Edital: “ÁREA NORTE DO PATÍO DO PARI: área localizada no Brás, na cidade de São Paulo, objeto do ‘Contrato de cessão sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel em condições especiais’ – constante do Anexo III.

1 do CONTRATO”. Do exame do Anexo III.

1 da minuta do Contrato de Concessão, constata-se que a Área Norte do Pátio do Pari corresponde ao terreno onde hoje se encontra a “Feira da Madrugada”, área esta registrada sob a matrícula nº 139.480 (66.836,35 m²) no 3º Oficial de Registro de Imóveis de São Paulo. Já, a área objeto da Concessão de Direito Real de Uso (União/Município) inclui também a área Sul do Pátio do Pari. (HORTI)

Nesse contexto, ressaltou a Origem que as áreas institucionais a que se refere a minuta do Contrato de Concessão não correspondem àquelas destinadas às construções da UBS e da Creche previstas na Concessão de Direito Real de Uso.

Conforme se verifica dos esclarecimentos prestados, as áreas institucionais inseridas no contrato de concessão (Circuito das Compras) são espaços para atuação do Poder Público visando a implantação de serviços de apoio ao Centro Popular de Compras, podendo ser utilizadas para instalação de unidades da Agência São Paulo de Desenvolvimento, Centro de Apoio ao Trabalho e Empreendedorismo, SEBRAE, Correios, entre outros.

Aliás, essa é a compreensão que se extrai do item 2.7 do Anexo I:

2.7 Características e capacidade mínima do CIRCUITO DAS COMPRAS O Centro Popular de Compras deverá ter área construída de no mínimo 50.000 m² e a área construída dos Estacionamentos de ônibus e automóveis deverá ser de no mínimo 110.000m².

A CONCESSIONÁRIA deverá observar as seguintes capacidades na infraestrutura do CIRCUITO DAS COMPRAS a ser construída no Pátio do Pari:

a CENTRO POPULAR DE COMPRAS:

 (...) vi. área para conveniência e serviços públicos em geral (ex. Poupatempo, Correio, microfinanciamento), custo será definido pelo Poder Concedente, nos termos da cláusula 16.4.1 do CONTRATO”(g.n.)

Já as áreas destinadas às construções da Creche e da UBS constam do Anexo VIII – Plantas Referenciais, do Edital, cópia anexa, e possuem, respectivamente, áreas de 718 m² e 860 m², conforme a Tabela de Áreas e Índices integrante também do Anexo VIII, cópia anexa.

Assim, a afirmação contida na Representação de que “se houver a requisição de espaços não previstos no projeto para a futura implantação da Creche e da UBS, conforme atendimento dos termos do contrato com a União, a Prefeitura terá que pagar à Concessionária por tal utilização”, não corresponde à regra definida, na medida em que a destinação pública a ser dada para a área institucional de 365 m² é distinta daquelas outras áreas institucionais voltadas para a construção da Creche e da UBS.

Nos esclarecimentos prestados, informou também a Origem que o entendimento expressado pela União é de que a vigência da Concessão de Direito Real de Uso terá início a partir da assinatura do Contrato de Concessão de Obra (Circuito das Compras) com o ente privado.

Evidenciado que a subcláusula 19.7 da minuta de Contrato de Concessão (Circuito das Compras), destacada na Representação em exame, refere-se exclusivamente às áreas institucionais para os serviços de apoio, que, como já asseverado, não se confundem com as áreas para a Creche e a para a UBS.

A Origem ainda informou que, mesmo que ocorra a situação prevista na cláusula 19.7, o “entendimento do Município é que uma eventual retomada dessas áreas pelo poder público não poderia ser objeto de remuneração à Concessionária. Isso porque, conforme se depreende da subcláusula 19.8, o uso pago de área por órgãos ou entidades públicas só poderá ocorrer em espaços fora das áreas institucionais.

Em outras palavras, o poder público pode autorizar a Concessionária a utilizar tais áreas institucionais, mas isso não as torna áreas comuns, permanecendo passíveis de serem utilizadas sem pagamento pela Municipalidade ao longo dos 35 anos da concessão”.

 Diante do exposto, entendo que as cláusulas contidas na minuta de Contrato de Concessão (Circuito das Compras) respeitam as condições estabelecidas no Contrato de Direito Real de Uso (União/Município), e, ainda assim, a Origem definiu o atendimento integral à Recomendação Administrativa feita pelo Ministério Público do Estado de São Paulo à Municipalidade, passando a constar do Contrato a ser assinado que o sorteio será realizado de forma aleatória para todos os cadastrados na Lista de Comerciantes, representando verdadeiro aperfeiçoamento.

Ressalto, por fim, que os cadastrados devem corresponder aos comerciantes existentes, detentores dos Termos de Permissão de Uso e que eventual atraso no pagamento correspondente ao preço público, poderá ser objeto de cobrança posterior, não impedindo a inclusão do comerciante, mesmo eventualmente inadimplente, na Lista de Comerciantes que integrará o contrato a ser assinado.

 Oficie-se a Origem e o Representante, encaminhando cópia integral deste despacho, incluindo ainda os esclarecimentos da Secretaria Municipal de Desenvolvimento, Trabalho e Empreendedorismo no que tange à base de cálculo atribuída ao valor definido para as desapropriações.

- Notas:

(1)16.5.1 área mínima de 365 m² (trezentos e sessenta e cinco metros quadrados) no CENTRO POPULAR DE COMPRAS, destinada à instalação de equipamentos públicos a serem definidos pelo PODER CONCEDENTE.

- (2)19.6. Nas áreas institucionais, indicadas no Anexo I – Caderno de Encargos, destinadas a serviços de atendimento ao público, a CONCESSIONÁRIA cederá obrigatoriamente, sem cobrança de aluguel, o uso de espaços a órgãos e entidades do Poder Público, de qualquer ente da federação, indicados pelo PODER CONCEDENTE, em locais a serem por ela indicados.

 - 19.7. Caso o PODER CONCEDENTE não utilize as áreas de que trata esta cláusula, a CONCESSIONÁRIA poderá pleitear sua utilização, mediante apresentação do respectivo plano, o qual poderá prever contrapartidas ou não, resguardados os fins da CONCESSÃO.

- 19.8. O uso dos espaços por órgãos ou entidades públicas fora das áreas institucionais poderá ser objeto de cobrança pela CONCESSIONÁRIA”.

- (3)“7ª) pelo presente contrato o CONCESSIONÁRIO, sob sua inteira responsabilidade, se obriga a :

VII – construir uma creche e uma Unidade Básica de Saúde no local ou, alternativamente a esta última, implementar serviço de atendimento médico equivalente, observadas as diretrizes dos setores competentes”.

- (4)“3.5 CENTRO POPULAR DE COMPRAS (...)   

l. O PODER CONCEDENTE garantirá o processo para realocação dos comerciantes populares. Para que haja transparência e igualdade de oportunidade no processo de distribuição e realocação dos boxes, “os comerciantes elegíveis serão sorteados pelo PODER CONCEDENTE”.

15.4 A realocação definitiva dos comerciantes dar-se-á ao término das obras de implantação do CENTRO POPULAR DE COMPRAS, ocasião em que se dará a transferência dos cadastrados constantes da LISTA DE COMERCIANTES para os respectivos novos boxes situados nas dependências do CENTRO POPULAR DE COMPRAS.

15.4.1 A instalação dos cadastrados na LISTA DE COMERCIANTES nos boxes provisórios e nos boxes do CENTRO POPULAR DE COMPRAS será realizada mediante sorteio, com a supervisão do PODER CONCEDENTE, em prazo compatível com as realocações que devem ser realizadas”.

- (5) “16.5. O projeto executivo elaborado pela CONCESSIONÁRIA deverá conter, entre os outros elementos necessários para a sua caracterização:

16.5.1. área mínima de 365 m² (trezentos e sessenta e cinco metros quadrados) no CENTRO POPULAR DE COMPRAS, destinada à instalação de equipamentos públicos a serem definidos pelo PODER CONCEDENTE;

CR - COMISSÃO DA REFORMA